Referentenentwurf des BMAS

Vor knapp 14 Tagen hat das BMAS einen Referentenentwurf mit dem Titel „Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze“ veröffentlicht. Auch wenn der Titel zunächst einmal darüber hinweg täuschen mag, geht es in diesem Entwurf auch um das Thema „Verhinderung des Missbrauches von Werkverträgen und Verhinderung von Scheinselbständigkeit“. Sie ahnen es, die Brisanz für die IT-Selbständigen liegt in dem Passus “… und anderer Gesetze”. Es ist dem BMAS gelungen alle Aspekte von Arbeit, die nicht dem klassischen Festanstellungsverhältnis entspricht, zu vermischen. Da werden Arbeitnehmerüberlassungskräfte in einem Atemzug mit Selbständigen genannt, sowie Unternehmen jeder wirtschaftlichen und fachlichen Ausrichtung und den unterschiedlichsten Personalbedarfen in einen Topf geworfen.

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Aber was steht den nun genau in dem Referentenentwurf? Welche Gesetze sollen geändert werden?

Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz
Das Bürgerliche Gesetzbuch
Das Betriebsverfassungsgesetz
Das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz
Das vierte Sozialgesetzbuch

Es bestehen kaum Zweifel daran, dass das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nach einigen Jahren des Bestehens, einer Überarbeitung bedarf. Auf Details kann und möchte ich jedoch nicht eingehen, da die Arbeitnehmerüberlassung nicht zu unseren Kernthemen gehört und im Wesentlichen Arbeitnehmer betrifft. Dieses Feld beherrschen die Gewerkschaften.
Interessanter wird es jedoch beim Wiederaufleben lassen des §611a des BGB. Im Referentenentwurf lesen wir zunächst, dass die Abgrenzung von Werk- und Dienstvertragen und Arbeitsverträgen anhand der Eingliederung des Leistungserbringers in das Unternehmen des Auftraggebers und der Weisungsgebundenheit vorzunehmen ist, gefolgt von einer Reihe von Negativkriterien. Alles zusammen nicht wirklich neu. Weder die Abgrenzungskriterien in Sachen Eingliederung und Weisungsgebundenheit, noch die Negativkriterien. Neu ist nur, dass man nun vorhat diese Negativkriterien in einem Gesetzestext zu manifestieren.

Abgesehen davon, dass die Kriterien nicht zeitgemäß und mit den anderen Initiativen des BMAS, in denen man sich Top-modern und weitsichtig gibt, nicht zu vereinbaren sind, zeugen sie von mangelnder Sachkenntnis. Zum Gegenwärtigen Zeitpunkt sind zudem weder eine Gewichtung der Kriterien, noch die Bewertung als solche definiert. Müssen alle Kriterien erfüllt sein? Reicht eines schon aus? Sind es 3 oder 5 Kriterien, die genügen um eine Scheinselbständigkeit zu attestieren?
Nichts dergleichen ist dem Referentenentwurf zu entnehmen. Außer, und das ist in der Tat brisant, der Absatz 3 im geplanten neuen §611a BGB:
(3) Das Bestehen eines Arbeitsvertrages wird widerleglich vermutet, wenn die Deutsche Rentenversicherung Bund nach § 7a des Vierten Buches Sozialgesetzbuch insoweit das Bestehen eines Beschäftigungsverhältnisses festgestellt hat.
Es soll nach derzeitigem Stand allein der DRV Bund obliegen, festzustellen, ob es sich um einen Dienst- oder Werkvertrag handelt oder einen Arbeitsvertrag.

Ersatz der Negativkriterien durch Positivkriterien

Hier ist unseres Erachtens der Punkt an dem wir ansetzen müssen.
Die genannten Negativkriterien müssen ausnahmslos gestrichen und durch Positivkriterien ersetzt werden. Nach dem Motto „Keep it simple“ steht der DBITS nach wie vor zum Inhalt seines Positionspapiers und dem an Bundeskanzlerin Dr. Merkel versendeten Gesetzesvorschlag:

Es wird eine „Bemessungsgrenze“ eingeführt. Diese sollte bei 42,50 € (Nettobetrag/Stunde, ohne Reisekosten) liegen, was dem 5-fachen des derzeitigen (Brutto-) Mindestlohns in Deutschland entspricht. Als zweite Komponente weist der Selbständige nach, dass er eine angemessene Altersvorsorge betreibt. Diese kann durch alle marktgängigen Anlageformen auf Basis eines anerkannten Nachweises erbracht werden.
Liegt ein Selbständiger oberhalb der Bemessungsgrenze und verfügt über eine ausreichende Altersvorsorge, besteht keine Schutzbedürftigkeit und somit keine gesetzliche Rentenversicherungspflicht.
Liegt ein Selbständiger unterhalb der Bemessungsgrenze und / oder verfügt über keine ausreichende Altersvorsorge, oder lehnt die Prüfung nach Stundensatz und / oder ausreichender Altersvorsorge ab, erfolgt die Prüfung anhand eines neu zu definierenden Kriterienkatalogs.
Für Existenzgründer wird eine Übergangsfrist von 3 Jahren gewährt in denen sowohl ein geringerer Stundensatz als auch reduzierte Aufwendungen für die Altersvorsorge angesetzt werden können.

Kein exklusives Entscheidungsrecht der DRV Bund

Die Feststellung darf auf keinem Fall einer Behörde überlassen werden, die per se keine unvoreingenommene Betrachtung leisten kann. Das Ziel der DRV Bund kann nur sein, die Zahl der Beitragszahler zu erhöhen, um dem demografischen Wandel jetzt begegnen zu können.
Ein Statusfeststellungsverfahren kann immer nur eine Vergangenheits-, bestenfalls eine Gegenwartsbetrachtung sein, denn der Referentenentwurf sieht für Absatz 1 des &611a des BGB vor “…Wenn der Vertrag und seine tatsächliche Durchführung einander widersprechen, ist für die rechtliche Einordnung des Vertrages die tatsächliche Durchführung maßgebend…”.
Das bedeutet somit nach wie vor kein Erreichen einer rechtssicheren Regelung für Selbständige. Die Folgen dieser unsicheren Lage werden Schäden, die in die Millionen, wenn nicht sogar in die Milliarden gehen, sein.

Welche Konsequenzen hat der Referentenentwurf nun konkret für uns Solo-Selbständige in der IT?

Zunächst sollten wir beachten, dass jedwede Gesetzesänderungen nicht vor dem 01.01.2017 in Kraft treten werden. Es stehen jetzt noch mehr als 12 Monate zur Verfügung um intensiv Einfluss zu nehmen.
Der Vorteil, nach Erscheinen des Referentenentwurfes liegt auf der Hand. Bislang war nichts bis wenig bekannt, was vom BMAS geplant wird. Vermutungen wurden angestellt, aber eben nur Vermutungen, nichts Handfestes. Wir hätten es zwar begrüßt, wenn der Entwurf eine realistische und machbare Lösung beinhaltet hätte, aber immerhin haben wir nun endlich die Möglichkeit gezielt auf die geplanten Änderungen einzugehen. Konkret werden Michael Grüne, unser Vorstandsvorsitzender und ich in der kommenden Woche an der Diskussion „Rechtsmissbrauch bei Werkverträgen: Was braucht es an Gesetzgebung?“ an der Humboldt-Universität in Berlin teilnehmen.
Der DBITS e.V. hat mit seinen Kooperationspartnern gute Vorarbeit geleistet. Der BMAS hingegen hat eine schlecht gemachte Hausaufgabe abgeliefert. Das Schreiben des DBITS an die Bundeskanzlerin scheint auf die Probleme und Komplexität der geplanten Änderungen aufmerksam gemacht zu haben. Die Bundeskanzlerin hat schon eine Woche nach Erscheinen des Referentenentwurfes gegenüber der Tagesschau deutliche Worte dafür gefunden und lehnt die Änderung der Regelung von Werkverträgen ab.

Tragen unsere Bemühungen Früchte? Wir sind zumindest auf dem richtigen Weg. Für den Zeitraum bis zum Januar 2017 haben wir uns zum Ziel gesetzt, dass der zu erwartende Gesetzesentwurf in den oben genannten Punkten deutlich von dem Referentenentwurf abweicht und nachgebessert wird. Es steht uns viel Arbeit bevor und wir sind dankbar für jede Form der Unterstützung von Verbandsmitgliedern und anderen mittelbar oder unmittelbar Betroffenen.

Kein Grund zur Resignation

Zuletzt möchte ich alle Solo-Selbständigen inständig darum bitten, sich nicht in eine Art mentalen Abwärtsstrudel reißen zu lassen. Seit Veröffentlichung des BMAS Referentenentwurfes ist es leider en Vogue geworden bestehende Ängste zusätzlich zu schüren. Es sind Beiträge, die die Zukunft der (IT)-Selbständigen in den dunkelsten Farben schildern.
Wir sollten uns die Frage stellen, ob es wirklich unseren Zielen dienlich ist, wenn der Eindruck entsteht, dass die Solo-Selbständigen bereits resigniert aufgegeben haben. Diese Einstellung überträgt sich nicht zuletzt auch auf unsere Endkunden. Denn was passiert, wenn Beiträge, die eine Art Countdown der Freiberuflichkeit einläuten, gelesen werden? Viele der Leser, egal ob nun Solo-Selbständiger oder potenzieller Auftraggeber, werden verunsichert, reden darüber und verbreiten diese Verunsicherung. Die Folge – Auftraggeber, die u.U. schon einmal prophylaktisch oder aus Unwissenheit – zumindest aber aus Vorsicht – für 2016 schon einmal weniger oder keine Aufträge mehr extern vergeben.
Beratungsgesellschaften, Rechtsanwälte und selbsternannte Experten haben inzwischen einen Markt aufgebaut um Beratung, Seminare, Bücher, etc. an Unternehmen und Selbständige zu verkaufen. Diese “Helfer” verschweigen bewusst die Faktenlage und positiven Signale der und schüren zusätzlich die Ängste über den Niedergang der Selbständigkeit.

Ist es denn hilfreich und wenn ja wem hilft es, wenn Altbekanntes immer wieder hervorgeholt wird? Dass beispielsweise externe Spezialisten keine subventionierten Mahlzeiten in der Kantine des Auftraggebers erhalten sollten, weil sie eben keine Mitarbeiter sind, ist bekannt und wird nicht wahrer, je öfter es wiederholt wird.
Dieses Vorgehen ist für alle Selbständigen schädlich! Es wird bewusst suggeriert, dass die Gesetzesänderungen quasi schon beschlossen sind, in der Folge sperren sich Unternehmen, Ihre Zusammenarbeit mit IT-Selbständigen in der bisherigen Form fortzuführen. Das kann nicht im Sinne von uns Selbständigen sein.
Also lassen wir uns bitte nicht von Artikeln, die mit Stilmitteln der Boulevardpresse arbeiten, beeinflussen. Seitens der Gesetzgebung hat sich derzeit noch nichts geändert. Im Gegenteil, wir haben endlich die Chance auf konkrete Vorstellungen des BMAS reagieren zu können, und dazu jetzt noch 13 Monate Zeit.
Es ist ein Stück weit an uns die negativen Auswirkungen, hervorgerufen durch den Referentenentwurf und die Diskussion darum, zu begrenzen.
Nein, wir haben noch nicht gewonnen. Aber ja, wir wissen jetzt worauf es hinauslaufen soll – und – ja, wir können uns noch wehren!

Der DBITS gewinnt Monat für Monat neue Mitglieder. Unternehmen kommen auf uns zu, die uns in unserem Kampf als Fördermitglieder unterstützen wollen, weil allen Beteiligten klar ist, dass die IT-Community eine eigene Lobby braucht, die speziell deren Interessen wahrt, die Geschäftsmodelle und das Preisgefüge aus eigener Erfahrung und nicht zuletzt Probleme sowie Marktbeteiligte gut kennt.

Weiterführende Informationen

Referentenentwurf „Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze“ – als PDF lesen
Diskussion „Rechtsmissbrauch bei Werkverträgen: Was braucht es an Gesetzgebung?“ – www.hlcmr.de
Merkel geht auf Arbeitgeber zu – Artikel in der Tagesschau